今天是:
设为首页
  当前位置:沈阳律师-沈阳律师咨询-沈阳刑事律师咨询电话400-109-1349 >> 法律服务 >> 公司法务 >> 投资融资 >> 项目融资 >> 浏览文章
  法律服务
婚姻家庭
刑事辩护
知识产权
合同纠纷
医疗纠纷
公司法务
劳动纠纷
房地产
损害赔偿
交通事故
消费维权
债权债务
国家赔偿
行政诉讼
金融业务
风险代理
代理执行
非诉业务

  相关文章
国际项目融资浮动担保的法律经济学分析
时间:2010年09月09日  编辑:佚名 来源:不详 浏览:

  关键词: 浮动担保/国际项目融资/法律经济分析

  内容提要: 法律经济学分析,是法学与经济学相互渗透和交融的一种有效的研究方法。从市场风险、投资组合、交易成本理论和科斯定理角度分析,国际项目融资浮动担保法律制度具有降低交易成本、保障交易安全、加速资金融通和商品流通、提高债权救济效率等特殊功效,符合市场经济的内在要求。在法律上承认浮动担保方式,并予以充分的法律保护,是实现我国现代化建设的重要保障。

  导  言

  日益进化的法学研究方法不断开拓新的视角和思路,并揭示出固有理论的局限,指出事物发展的某些重要趋势。法律经济学分析,又称法律经济学的研究方法,是法学与经济学相互渗透和交融的一种有效的研究方法。对法律进行经济学分析,是现代法学研究的新方法,这种新的研究方法可以使我们突破传统思维模式的束缚,在学术研究上获得创新性研究成果。

  研究表明,发达国家通过法律来表述资产,几乎所有有用之物都被法律界定了主体,相应地创设了一种方便保护和利用的法律制度。因此,几乎所有资产,无论是有形的还是无形的,都是有价值、可以进入生产和流通领域的。法律制度使资本主义在西方国家经济领域中取得了巨大成就。而落后国家缺少的不是经济学意义上的资产,而是将资产“活化”的法律制度。在这些国家存在着许多僵死的无法进入生产经营领域的资产 [1]。因此,对像中国这样一个发展中的社会主义国家,非常有必要建立起一种“给僵死的资产以鲜活生命力”的法律制度。本文所研究、提议创设的浮动担保法律制度,就是要让在现行担保法下不能作为担保物的所有资产均能够成为担保财产,尽可能多地让企业的各种资产进入生产、经营领域,便利公司筹集资金。

  浮动担保是一种非常特殊的法律制度,它考虑了市场风险、投资组合等市场因素,在担保物界定、登记和保管方面都具有使交易成本最小化的特性,符合市场经济的内在要求,是国际项目融资中广泛采用的一种融资担保方式。

  我国在加入WTO、北京申奥成功、上海申办世博会成功的背景之下,国际项目融资必将大规模应用于我国的基础设施建设,因此在法律上承认浮动担保方式,让尽可能多的资产进入生产、经营领域,并予以充分的法律保护,是加快我国现代化建设的重要保障。我们面临的现状是,我国现行法律体系中尚未建立浮动担保制度。为此,本研究课题旨在通过法律经济学的研究方法,对国际项目融资中广泛应用的浮动担保制度进行分析和研究,为我国建立浮动担保法律制度提供理论和实践依据。

  一、国际项目融资浮动担保及其法律特征

  广泛运用于国际项目融资中的浮动担保,起源于英国判例法 [2],是英国衡平法的杰作 [3]。英美法中物的担保(real security)基本可以分为三种类型:其一是由债权人取得对担保物的所有权而不占有担保物;其二为债权人不享有对于担保物的所有权但占有担保物;其三为既不依赖取得对担保物的所有权也不占有担保物。属于第一类的担保有抵押(mortgage),属于第二类担保的有质押(pledge)和留置(lien),属于第三类担保的有财产担保(charge) [1],包括固定担保(fixed charge)和浮动担保(floating charge) [4]。

  浮动担保在英文中有两种表达方式:一为floating charge,多用于英格兰、苏格兰;一为floating lien,一般用于美国,两种方式中以floating charge为常见。就floating charge的翻译而言,国内大多数著作将其译为“浮动担保”。这是因为在欧洲charge除了抵押这一含义外,还可以泛指一切担保,而日本在立法上将floating charge称为“企业担保” [5]。尽管从floating charge的制度特征判断,其属于大陆法系“抵押”的概念,因此有的学者将其称为“浮动抵押” [6],但是“浮动担保”一词已经成为约定俗成的概念,为此,本文将其称为“浮动担保” [2]。

  对国际项目融资浮动担保的定义,学理上可以作出各种不同的表述。如借款人为担保其债务而以项目公司总财产为客体而设立的担保,或项目公司以其现有的和将来取得的全部财产为贷款人的利益而设定的一种物权担保,或项目公司以其所有的财产而设定的担保,该所有财产总是在不断变化,或者不断增加,或者不断减少,即处于上下浮动状态的一种担保。由此,我们可以归纳出国际项目融资浮动担保的一些法律特征:

  其一,担保设定期间的浮动性。担保物是项目公司拥有的现在或将来的财产,担保物的价值是会随着项目公司的经营变化而不断发生变化的,可能增加也可能减少。国际金融法的鼻祖菲利普·伍德曾经对这一特性做过一个非常形象的比喻:就像泰晤士河一样,河水不断流入流出,但泰晤士河仍保持不变 [7]。担保物的表现形式也会发生变化,可以从动产变为不动产或无形资产,从存货、应收款变为现金,从货币资本变为生产资本。这种浮动状态,直到项目公司违约时或者在项目公司发生停业清理等浮动担保固化的情况之下,才以项目公司当时所拥有的全部资产特定为担保物 [8]。

  其二,浮动担保的财产管理权不发生转移。浮动担保的本质特征在于其不固着于特定的财产上,该种制度特性使设定浮动担保的项目公司享有极大的自主权,项目公司在正常经营过程中仍然可以自由处分其财产。在浮动担保中,项目公司以其全体财产设定浮动担保,对项目公司的正常经营活动无丝毫影响和妨害。项目公司在正常经营范围内就担保财产仍享有自由处分权,继续从事生产经营活动,并可以以买卖、转让、清偿等方式处置其财产而不论财产是否在抵押范围之内。这一点对以营利为目标的项目公司来说至为重要,因为项目公司在营业过程中对原材料、库存商品等财产的取得、处分乃为常态,如设定特定担保,则其每次处分均须征求担保权人的同意,而新取得的财产亦须重新另行设定担保,对项目公司的正常业务开展势必成为一大累赘,整个社会的生产和流通功能也大大受阻。浮动抵押注重发挥担保物的效用,给项目公司注入了活力。浮动担保的这种特性也使其区别于特定担保。

  其三,浮动担保的接管人制度使担保的实行不影响担保资产的整体价值。在普通的抵押担保中,一旦债务人无法偿还债务,债权人实现抵押权的方式往往是拍卖、变卖或协议取得抵押的财产。由于所设抵押的财产一般价值较大,一旦以前述方式实行,对于债务人企业的生产经营往往会产生极其严重的影响,最终难免导致企业因丧失生产经营能力而不得不宣告破产,继而产生工人失业、银行信用下降等一系列社会经济问题。而浮动担保具有转化性,一旦债务人出现违约,债权人可以将浮动抵押转化为固定抵押,通过抵押物结晶和任命接管人(reciever)的方式实现抵押权,后者作为占有管理人(possess or manager)管理抵押效力范围内的全部财产,既可以为抵押权人的利益进行经营,也可以将全部财产作为整体出售,这样公司财产的整体价值就不会因为财产的分别出售而受到影响。

  可见,国际项目融资浮动担保具有其独特的法律特性,而这些特性与传统的固定担保方式相比,具有明显的优越性。下面我们将从法律经济学的视角,对这种优越性进行深入、系统分析。

  二、浮动担保之“浮动性”的法律经济学分析

  有一种观点认为,传统的固定抵押(fixed or specific charges)较浮动担保来说对债权人具有更多的保护。他们认为在固定担保中,债权人能够获得一种真正的权利,只有善意购买人或者因为公示而获得财产利益的当事人才能对其权利构成威胁,因为固定担保大多要登记,绝大多数的第三人都因公示效力受到约束;而对于浮动担保来说,按照一般规则,对于作为担保权客体的财产的处分会使其失去担保的约束,不论这种处分是直接处分还是在该财产上设定按揭或者负担 [9]。而笔者对此却有不同的看法。

  浮动担保之所以称为浮动担保,其区别于传统担保形式的一个重要的特性在于它的担保物的浮动性和广泛性。浮动担保的担保物的类型几乎不受任何限制,可以是总括浮动抵押(general floating charges),以此设立的担保标的是公司的全部财产,也可以是有限浮动抵押(limited floating charges),以此设立的担保标的是某一类或某几类财产;可以是公司现在的所有财产,也可以是公司未来的经营带来的财产;可以是动产、不动产或无形资产。存货、应收账款、债权、专利甚至商誉等都可以成为标的物。而固定担保通常只能在固定资产上设定。

  下面我们从风险角度来分析,在通常情况之下浮动担保是否较固定物的担保的风险系数更小一点。众所周知,市场中的风险是随时存在的,抵押物由于自身的性质和各种市场因素也会面临不同的风险。如:(1)抵押物价格的上升或者下降;(2)由于通货膨胀、汇率变化等带来的相应的货币风险;(3)抵押物不易保存导致灭失或者由于第三人过错导致抵押物意外灭失等;(4)同类物供给增加,难以变价受偿;(5)抵押物没有市场需求,导致无法拍卖带来的价值无法兑现等。

  风险理论研究结果表明:抵押物的价值是依靠有关评估机构来确定的,未充分考虑市场风险和担保物本身的性质,而且是依据抵押行为设定时的市场环境来确定,不免带有第三者的主观因素 [10]。因此,担保物与债权价值比例由抵押权人来确定更为有效。即使抵押权设定时担保物价值(法律确定的)远远低于债权价值,若债权人对担保物预期较高抵押物价格上升,此时亦可设定抵押权;反之,抵押权设定时抵押的价值远远高于债权价值,若担保物会面临灭失风险,此时不宜设定担保权。总之,法律上关于比例确定的规定,是毫无必要的,法律是无法防范市场中抵押物自身风险的。

  而浮动担保方式正是克服了担保物价值过早确定的风险,在出现债务人违约,债务人公司发生停业清算,公司停止交易等一系列事件后而引起结晶使浮动担保固定化之前,债务人可以收取公司应收账款,为公司购置新的设备和原材料,出售公司的存货,为公司举借新的借款,所有处分的都是已设定浮动担保的担保物,而公司新取得的一切财产也自动成为浮动担保的担保物。基于这样的机制,浮动担保法律制度用一系列浮动的未来财产来确保交易的安全,克服市场对物的价值所带来的贬值风险。

  在现实生活中,很少有投资者会将所有的投资集中在一只股票上,基于此,马科维茨(Markowitz)教授于1938年提出了投资组合的概念,建立了现代证券组合理论,以统计学上的均值和方差等概念来衡量组合的收益和风险,给出了投资者如何根据自己的风险承受能力建立自己的最优组合以最大化其投资收益,并将风险分解为系统和非系统风险,从而指导投资者优化其投资行为。投资组合(portfolio)可以使投资者同时投资于多种证券,如股票、债券、存款单等,投资组合不是券种的简单随意组合,它体现了投资者的意愿和投资者所受到的约束,即受到投资者对投资收益的权衡、投资比例的分配、投资风险的偏好等的限制。投资组合理论意味着我们的投资是散布于各类资产中的,这保证了任何特定证券所暴露的风险都是有限的。通过把鸡蛋放在许多篮子中,整个资产组合的风险实际上要比资产组合中任何一个孤立的证券所有的风险低。

  在这里,马科维茨教授的投资组合理论虽然不能完全适用于浮动担保这种法律机制,但是其精髓却是相通的,即通过各种不同类型的资产的组合来分散和降低风险,“东边不亮西边亮”。浮动担保克服了固定担保的担保物单一的形式,浮动担保的担保物可以是动产、不动产或无形资产,也可以是存货、应收账款、债权、专利甚至商誉等。可见,浮动担保通过设定不同种类、不同性质的担保物来分散担保不能实现的各种风险,从而保障了债权人的债权安全,促进了社会交易的发生。

  因此无论是从风险的角度分析还是从投资组合理论出发,固定担保法律制度的设定虽然从初衷上来说是更追求安全的,但是实践中却往往不尽人意。而浮动担保对债权人利益的保护更符合经济学的规律,更实际,更科学。

  三、浮动担保之“财产管理权不发生转移”的法律经济学分析

  前面我们分析了浮动担保的财产浮动性特征所体现的经济意义,那么现在我们再看看浮动担保中关于已设定担保的财产的管理权不发生转移问题。浮动担保设定后,担保人在通常情况下仍然可以就担保物进行正常的经营活动,并可在营业过程中对担保财产予以处分,这一特征又蕴含什么经济学上的意义呢?

  在传统的固定担保中,特别是质押这一担保形式中,我国现行的《担保法》第六十四条规定:“质押合同自质物移交于质权人占有时生效”,最高人民法院担保法司法解释第八十七条进一步规定“出质人代质权人占有质物的,质押合同不生效”,因此,由出质人或者出质人的代理人代为占有质物的,质权不成立。质权的这一成立要件与浮动担保的内涵是完全背道而驰的,浮动担保是以已经设定担保的财产管理权不发生转移为其最重要的特征之一。笔者认为浮动担保这一形式更加符合现代物权发展的趋势,也反映了指导物权发展的经济上的科学性。

  物权发展的趋势之一是物权的价值化。物权本来的目的是实现对动产、不动产的现实支配,由所有权人自己行使占有、使用、收益、处分诸权能。随着市场经济的发展,为充分发挥财产的价值,所有人不必亲自亲为占有、使用、收益,而将所有权内容予以分化,将物之使用价值交由他人支配,而自己获取物之价值,这是通过用益物权制度来实现的。

  担保物权作为物权的另一种权能,当然也体现出这种价值取向。这种趋势使得权利主体对物的支配由现实的支配转化为价值的支配,从而大大突破了现实支配物的有限性,即在不转让物的价值归属的同时,将物的现实支配交由更能发挥物之效用的人或组织,从而克服了人的一己之力的有限性。如为满足市场经济发展对资金的需求,将物之交换价值交由他人支配,即不移转占有而在财产上设定担保物权,借以获取融资。于是,物权由本来注重对标的物的现实支配的实体权,演变为注重于收取代价或者获取融资的价值权。这种对物的灵活的价值支配,拓展了资源的利用方式,提高了资源的利用效率。

  而质押的生效要件之转移占有却强调质权人对质押物的现实占有,而不问在占有之时物的价值是否得到最大的利用,并且担保法司法解释第九十三条还这么规定:“质权人在质权存续期间,未经出质人同意,擅自使用、出租、处分质物,因此给出质人造成损失的,由质权人承担赔偿责任。”可见,不但出质人不能使用该质物,质权人也没有对质物的使用收益权。诚然,该法律在保护交易安全上确实煞费苦心,但是却忽略了对物的有效利用,人为地使物处于停止流通状态,无法发挥物的使用价值,这就相当于银行的呆账坏账一样,无法流通,无法创造财富。

  而浮动担保在担保物固定化之前,担保人可以在正常营业过程中对担保物享有自由处分权,可以用一切可以运用的营利手段在原有资产的基础上不断增加财产,积累财富。这样,一物在发挥其交换价值,即充当担保物的同时,也充分发挥了其使用收益的价值,大大促进了物的有效利用。另外,随着担保人财产的增加,债权人的安全性也就增加了,这样就很好地运用了经济规律,以一种更加开放的形式保障了债权的实现,同时也维护了交易的安全,促进社会经济的增长。总之,浮动担保这一形式体现了对物的利用水平的提高,权利人在不转移对物的占有、使用的情况之下在物上设置担保,既不影响对物的既有利用,又发挥出了物的信用担保功能。这种担保物权的设置,使得对物的利用不再局限于对其现实形态、物理属性的利用,而扩展到了价值形态,实现了物的经济效用的多层次、立体化发挥,体现了物权的另一发展趋势,即物权的利用权中心化的价值取向。

  四、浮动担保“以未来之物设定担保”的法律经济学分析

  浮动担保可以公司现在或未来的财产作为某一债务的担保。这里涉及以未来之物设定担保的问题。关于未来之物是否可以设定担保,存在两种学说。一是许可主义,许可主义主张未来之物虽然不具有独立的使用价值,但已具有交换价值,可以转让,也可以抵押;二是不许可主义,不许可主义主张未来之物因无法登记而不能作为抵押物的标的。

  笔者认为担保物权依赖于物的交换价值,而物的使用价值却在所不问,它可以反映在物的用益物权方面,对担保物权却没有根本上的影响,所以未来之物是可以设定担保的。这在我国现行的担保法律制度中已经有所体现。比如担保法司法解释第四十七条就明确规定了以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押物登记手续的,人民法院可以认定抵押有效。所以,我国是承认未来之物的担保物权的合理存在的。

  从经济学上来考虑,未来之物的交换价值相当于“期待利益”,以未来之物进行担保相当于把未来的收益,即未来的现金流贴现货币的现值,充分考虑了货币的时间价值,促进了资金的融通。

  五、浮动担保“接管人制度”的经济学分析

  如果债务人明确表示没有清偿能力,则已构成充分的过错时,或者当第三人执行公司财产,公司拟将剩余财产分配给股东等危及债权人债权实现的情况发生时,浮动担保的债权人享有浮动担保合同约定的所有救济途径。通常包括对浮动担保覆盖的财产取得占有、出售担保财产、指定接受人、通过接受人收取财产、实现财产权并管理公司的业务。在实践中,大多采用通过接管人接管的方式来实现救济。

  接管人可以由法院委派,也可以由根据浮动担保合同享有此项权利的抵押权人指派。由于债权持有人数量众多,由他们发起实行行动往往成本高昂且时间拖得很长。因此,从债权人整体而言,由法院指派接管人更为可取。1986年的英国破产法规定了两种接管人:普通接管人(generalrecevier)和行政接管人(administrative recevier)。而通常以指定行政接管人居多,这是由行政接管人的性质所决定的。行政接管人能够像破产事务参与者(insolvency prationers)一样工作,并只能由法院免职。和清算人一样,行政接管人有获取与公司业务相关信息的权利,并且在他认为公司董事的行为表明其不宜担任董事时,应报告国务大臣。行政接管人的权利非常广泛,他完全控制抵押财产,而且他可以向法院申请令状,使他可以处分另一个在先抵押的标的物。接管人行使权利时,对公司及公司债务的担保人有合理的注意义务,在出售财产时应获得合理的价格。但是接管人行使权利时没有义务仅仅为了更好的价格使交易延期,也没有义务进行零散的交易。

  “一企业之土地、厂房、机器或者其他生财设备,乃一有机体之结合,惟相互结合方能提高其经济价值,若设定担保物权之际,必须分别为之,不仅降低其价值,使企业主体难得较高之融资,且一旦实施担保物权,势因分就各个标的物实行之一结果,而将其有机结合破坏无余,此不仅使担保物权人难获较高之受偿,更有害社会经济之发展。” [11]现代社会,资源的利用不再局限于组成财产的每一种特定资源的自然使用价值的释放,而是依靠科技和管理组织起来的一个创造性过程。在此过程中,资源利用所创造的效率,往往要高于构成该资源的每一种具体资源分别利用所创造出的效率之和。在这种情况下,若集合物不能直接作为抵押权标的物,而仍需奉行“一物一权”原则,那么,一方面,因为构成集合物的每一个特定物的交换价值(价值权)之和小于集合物整体交换价值(价值权),就可以使该物不能发挥其再担保方面的最大价值,从而影响该集合物的利用效率;另一方面,如果因被担保的债权没有受偿而需实施抵押权时,也会因分别就各个特定标的物抵偿债务而破坏各标的物的有机结合,进而影响由各特定物组合而成的物的利用效率 [12]。

  如在项目融资浮动担保中,当借款人出现违约时,贷款人就可按接管人制度为自己的利益经营该项目,继续依靠原有的科技和管理组织正常的生产活动,创造更多的利润,来实现自己的债权,而不至于像传统固定担保的执行方式一样,对担保物进行逐一拍卖、变卖等等,这样,尽管获得了每个担保物的单一价值(往往是贬值),但是却破坏了集合物的整体所创造的交换价值,从而影响物的利用效率。

  六、浮动担保“交易成本”的法律经济学分析

  (一)新制度经济学交易成本和科斯定理

  新制度经济学的基本观点是当代社会的弊端主要是由国家干预过多造成的,要想使社会恢复活力,需要实行新的自由放任政策,充分利用市场机制。新制度经济学是产权、国家与经济绩效三者之间的关系的理论,它认为明确界定的产权能保护人们投资和创业的积极性,从而促进经济增长。国家的作用是保护产权,能有效保护产权的国家就能实现经济繁荣。因而,新制度经济学的基本逻辑或基本观点是有效保护产权的国家能够促进经济绩效。

  科斯是新制度经济学的典型代表,可以说是科斯创造了以交易成本为核心范畴。以科斯为代表的新制度经济学,将交易成本作为最基本的分析工具。(1)科斯定理的第一定律是:如果交易成本为零,不管怎样选择法律规则,配置权利,有效率的结果都会出现。即当交易成本为零,并且个人是合作行动时,法律权利的任何分配都是有效率的。(2)科斯定理的第二定律,也称科斯反定理,是这样描述的:如果存在现实的交易成本,有效率的结果就不可能在每个法律规则、每种权利配置方式下发生。换句话,在交易成本为正的情况下,不同的权利界定和分配,则会带来不同效率的资源配置。“交易成本的概念打破了新古典经济学的真空状态,是经济学的研究回到了有摩擦、有成本的现实状态。”科斯定理为经济学和法学搭了一座桥,通过这座桥,一些有先见之明的学者创设了法律经济学 [13]。

  从法律经济学的角度来分析浮动担保的交易成本,首先应明确何谓“交易”。“交易”区别于“交换”。康芒斯认为,实际交货和实际收货的劳动活动,以及让与和取得所有权的法律活动,一种是实际移交对商品或者金属钱币的物质控制,另一种是依法转移法律上的控制;一种是交换,一种是交易。因此,交易就是权利主体之间进行的财产权的移转,就是物权主体之间的权利界定或物权变动。由此我们可以得出这样的结论:这里的交易成本应当包括物权界定的成本以及保护的成本。具体而言,交易成本可以包括担保物的界定成本,担保物的登记成本,担保物的管理成本,担保的执法成本,以及担保的诉讼成本等等。

  (二)科斯定理在浮动担保中的应用

  从整个社会来看,交易成本是对资源的一种浪费。因此,如何降低交易成本,就成为交易主体和立法者共同追求的目标。节约交易成本是包括经济制度在内的一切制度的基本作用。那么,浮动担保法律制度是如何降低交易费用的呢?

  第一,担保物权的界定成本与效率。担保物权的界定效率取决于在多大程度上降低了界定成本,达到市场配置的目标。当我们说一个界定物权的制度是“有效率”的时候,指的就是在这一物权制度的框架下,所有的资源要素,或是通过物权归属都被最优地进行了配置;或是通过物权变动都被更新为更优的配置,从而能够带动社会效率的提高。而界定成本是指为了能够对财产的性质、数量、质量等有一个准确的认识而采取的估量、检测和信息收集等所需要花费的费用。

  界定担保物权需要成本。要确定担保物权,首先要确立主体对财产的权限范围。我国《担保法》第三十九条做出如下规定:“抵押合同应当包括以下内容:……(三)抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属……”可见,在目前普遍适用的传统的固定担保中,为了担保资产的完整,要求对担保物进行详细的描述。这在实践上很麻烦。试想如果一家旅馆作为担保物,那么旅馆中每个房间的每部电视机型号,每条毛巾,每个肥皂盒都要求被完整描述以用来保证担保合同的准确无误,这需要多大的人力,物力以及时间的投入,而最终将导致多大的交易成本的使用以及多么低下的交易效率。传统物权法中对物权的界定是通过物的自然属性来进行的,如一张桌子、一块土地,其物的边界是清晰的,而对其所有权的界定也是清晰的。

  但是当对物进行集合利用时,仍沿用这种界定方式进行,则或者会妨碍物的利用,或者导致物权界定的成本很高,物权界定的效率很低,从而不能获得对物进行集合利用的增值效应。但是如果是浮动担保,就无需对这些资产进行那么详细而繁琐的描述了。只要当事人没有异议,作为担保物的资产还是在债务人的掌管之下,并且可以用于正常的商业用途,所以就没有必要区别已担保资产和未担保资产,降低了产权界定成本,发挥了产权的经济功能。浮动担保的担保物的界定成本的减少以及界定效率的提高也在一个层面反映了物权价值化的取向 [3]。

  第二,担保物权的登记成本。根据科斯定理,物权交易成本包括界定成本,而界定成本又分为两种,一为初始界定成本,这取决于立法者的有限理性,更多地体现在物权的归属方面;二为再界定成本,即物进行流通时所需要的二次分配的界定成本。而担保物权,进而浮动担保的界定成本属于再界定成本。由于交易存在着成本,这就要求尽量降低物权再界定的成本,降低物权动态化的成本。这就要求法律制度的设置能够尽量降低物权的变动成本,加强物权的可转让性。具体来说,担保物权再界定的成本包括物的转让、登记等的成本。我国目前在担保物的登记上兼采登记生效主义和登记对抗主义,对一些不动产抵押要求只有经过相关部门的登记抵押才能生效。我国《担保法》第四十二条规定了很多不同种类不动产的具体登记部门:“办理抵押物登记的部门如下:(一)以无地上定着物的土地使用权抵押的,为核发土地使用权证书的土地管理部门;(二)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,为县级以上地方人民政府规定的部门;(三)以林木抵押的,为县级以上林木主管部门;(四)以航空器、船舶、车辆抵押的,为运输工具的登记部门;(五)以企业的设备和其他动产抵押的,为财产所在地的工商行政管理部门。”第四十三条也规定了当事人自愿办理登记的情况,“……当事人办理抵押物登记的,登记部门为抵押人所在地的公证部门”。

  由此可见,一个担保人与担保权人签订了担保合同,如果是一种担保物的话,按照法律去相应的法律部门进行登记就可以了,但是现实情况往往是担保人提供的担保物不可能只有一个或者一种,结果导致登记成本非常高。试想,如果一个担保合同中,既有土地使用权的担保,又有企业厂房的担保,还有企业公用车辆的担保,那么当事人为了使担保合同生效,就要花相当的时间、精力和金钱到法律所指定的相应的机关去进行登记,大大降低了交易的效率,并且有些当事人因为登记程序的繁琐会冒险不进行登记,最终导致担保合同不能生效,违背了交易安全的立法宗旨,紧接着又带来一系列的缔约过失、调解、诉讼等的费用。浮动担保也要进行登记。浮动抵押设立之后,即在当事人双方之间产生约束力。但是要使其效力完善,还要登记。

  浮动担保的担保标的物本来就是各种类型的组合,所以浮动担保制度也设计了相应的登记制度来降低物权转让流通过程中的成本。英国1985年《公司法》第12编详细规定了抵押的登记规则。在英国,设有专门负责公司登记的注册官,由其置备公司担保登记册。设定浮动抵押的公司有义务在抵押设立之日起21天内向注册官提交抵押的细目(particulars),但在实践中,更多的是抵押权人的律师办理登记手续,并且根据第399节的规定,抵押的任何利害关系人都可以申请登记。注册官将颁发登记证明。此登记可供公众查阅,任何人只要交纳一定费用就可获得登记文件的复印件 [14]。可见,英国的浮动担保登记是将所有不同类型不同组合的设定为浮动担保的担保物看做一个整体,只要向专门负责公司登记的注册官进行登记就可以了,还可以通过律师代理来一次性办理所有担保物的登记,从而大大简便了程序,节省了费用,节约了时间,提高了效率,使物权再界定的成本大大降低,促进了物的动态化的发展趋势。

  第三,担保物的保管成本。我国《担保法》第六十九条第一款规定:“质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损的,质权人应当承担民事责任。”质权人在保管质物上应尽善良管理人的义务,在担保法上表述为“妥善保管”质物的义务,善良管理人的义务区别于一般管理人义务,质权人必须比管理自己财产更加谨慎小心,否则将对“质物灭失或者毁损承担民事责任”。质权人因保管质物支出的必要费用应由出质人承担,这与保管费用有区别。必要费用指维持质物价值必须支出的费用,如质物的定期保养和修缮费、动物饲养费等。保管费用是因为质权人不能尽妥善保管质物的义务而发生的,属于额外费用,应由质权人承担。

  另外,《担保法》第六十九条第二款规定:“质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或者毁损的,出质人可以要求质权人将质物提存,或者要求提前清偿债权而返还质物。”同时,担保法司法解释第九十二条规定:“按照担保法第六十九条的规定将质物提存的,质物提存费用由质权人负担。”由此可见,仅仅就质物一项的保管,出质人和质权人就要花费相当的费用,包括必要费用、保管费用、提存费用等等。那么这笔费用是否物有所值,答案是否定的。担保物的转移占有并由此所引发的一系列费用都与我们所追求的交易成本最小化,促进物权价值化,物权利用中心化以及物权动态化背道而驰。而浮动担保无需转移占有担保物,自然省去了这一大笔无端的费用,而且担保物在担保人手里,由于与整个企业的科技、管理相结合可能会产生更大的效益。所以浮动担保法律制度的设立也有效地避免了担保物的保管成本问题,使得该制度更加符合经济的发展。

  结  语

  综上所述,我们就国际项目融资浮动担保的浮动性,财产管理权不发生转移,浮动担保由于担保物权界定、登记、保管所带来的交易成本,浮动担保的接管人制度,结合市场风险、投资组合理论、科斯定理等进行了法律经济学的分析,结果表明浮动担保较传统的固定担保形式无论在对债权人安全保护、交易成本最小化方面,还是在物的整体效益利用方面都比较符合物权价值化、物权利用中心化、物权动态化等现代物权发展趋势,是符合市场经济规律的一种法律机制,它能够促使有限资源的最优利用,符合法理上关于法的效益追求的目标。因此,我国应尽快建立起浮动担保法律制度。

  注释:

  [1]对于charge的涵义,国内相关文献译法不一。许明月将charge译为“财产上负担”或“财产负担”(许明月.英美担保法要论[M].重庆:重庆出版社,1998.186-190)。我们认为,根据charge一词在英国法上的含义,将其译为“担保”较为顺当。

  [2]英美法上charge一词除泛指各种形式的担保外,还指具体的物的担保形式的一种,即为清偿债务在特定或一定范围内的财产上设定一种担保,但既不移转标的物的绝对的或特定的财产权,也不移转占有权,而仅仅产生一种在不履行债务时通过司法途径实行的权利

  [3]所谓“物权价值化”是指物权制度逐渐由注重对标的物使用价值实现的物的占有和使用权能的确立和保护,演变为注重标的物价值实现的物的转让和处分权能的确立和保护。(尹田.物权与债权的区分价值:批判与思考[A].人大法律评论(第二辑)[C].北京:中国人民大学出版社,2002.117.)

  参考文献:

  [1]蒋大兴.公司法的展开与评判———方法、判例、制度.北京:法律出版社,2001.131-132.

  [2]徐冬根.论判例法对浮动担保发展的贡献[J].法学,2003,(7).

  [3]R.M.Goode,Legal Problems of Credit and Security ,Sweet and Maxwell,1988,p.46.

  [4]E.L.G.,Tyler,Fisher and Light wood’s Law of Mortgage,Butter worths,1977,p.1.

  [5]梁慧星.民商法论丛(第3卷)[M].北京:法律出版社,1995,183. [6]李政辉.论浮动抵押[A].梁慧星.民商法论丛(第14卷)[C].688.

  [7]Philip R. Wood ,Comparative Law of Security and Gurantees,Sweet and Maxwell,1995.P49.

  [8]徐冬根.国际金融法律与实务研究[M].上海:上海财经大学出版社,2000.210.

  [9]许明月.英美担保法要论[M].重庆:重庆出版社,1998.209.

  [10] [12] [13]周林彬.物权法新论[M].北京:北京大学出版社,2002.668,664,296.

  [11]王泽鉴.民法学说与判例研究(第三册)[M].北京:中国政法大学出版社,1998.88.

  [14]See Gower’s Principles of Modern Company Law,p376-382.

  一、国际项目融资浮动担保及其法律特征

  广泛运用于国际项目融资中的浮动担保,起源于英国判例法 [2],是英国衡平法的杰作 [3]。英美法中物的担保(real security)基本可以分为三种类型:其一是由债权人取得对担保物的所有权而不占有担保物;其二为债权人不享有对于担保物的所有权但占有担保物;其三为既不依赖取得对担保物的所有权也不占有担保物。属于第一类的担保有抵押(mortgage),属于第二类担保的有质押(pledge)和留置(lien),属于第三类担保的有财产担保(charge) [1],包括固定担保(fixed charge)和浮动担保(floating charge) [4]。

  浮动担保在英文中有两种表达方式:一为floating charge,多用于英格兰、苏格兰;一为floating lien,一般用于美国,两种方式中以floating charge为常见。就floating charge的翻译而言,国内大多数著作将其译为“浮动担保”。这是因为在欧洲charge除了抵押这一含义外,还可以泛指一切担保,而日本在立法上将floating charge称为“企业担保” [5]。尽管从floating charge的制度特征判断,其属于大陆法系“抵押”的概念,因此有的学者将其称为“浮动抵押” [6],但是“浮动担保”一词已经成为约定俗成的概念,为此,本文将其称为“浮动担保” [2]。

  对国际项目融资浮动担保的定义,学理上可以作出各种不同的表述。如借款人为担保其债务而以项目公司总财产为客体而设立的担保,或项目公司以其现有的和将来取得的全部财产为贷款人的利益而设定的一种物权担保,或项目公司以其所有的财产而设定的担保,该所有财产总是在不断变化,或者不断增加,或者不断减少,即处于上下浮动状态的一种担保。由此,我们可以归纳出国际项目融资浮动担保的一些法律特征:

  其一,担保设定期间的浮动性。担保物是项目公司拥有的现在或将来的财产,担保物的价值是会随着项目公司的经营变化而不断发生变化的,可能增加也可能减少。国际金融法的鼻祖菲利普·伍德曾经对这一特性做过一个非常形象的比喻:就像泰晤士河一样,河水不断流入流出,但泰晤士河仍保持不变 [7]。担保物的表现形式也会发生变化,可以从动产变为不动产或无形资产,从存货、应收款变为现金,从货币资本变为生产资本。这种浮动状态,直到项目公司违约时或者在项目公司发生停业清理等浮动担保固化的情况之下,才以项目公司当时所拥有的全部资产特定为担保物 [8]。

  其二,浮动担保的财产管理权不发生转移。浮动担保的本质特征在于其不固着于特定的财产上,该种制度特性使设定浮动担保的项目公司享有极大的自主权,项目公司在正常经营过程中仍然可以自由处分其财产。在浮动担保中,项目公司以其全体财产设定浮动担保,对项目公司的正常经营活动无丝毫影响和妨害。项目公司在正常经营范围内就担保财产仍享有自由处分权,继续从事生产经营活动,并可以以买卖、转让、清偿等方式处置其财产而不论财产是否在抵押范围之内。这一点对以营利为目标的项目公司来说至为重要,因为项目公司在营业过程中对原材料、库存商品等财产的取得、处分乃为常态,如设定特定担保,则其每次处分均须征求担保权人的同意,而新取得的财产亦须重新另行设定担保,对项目公司的正常业务开展势必成为一大累赘,整个社会的生产和流通功能也大大受阻。浮动抵押注重发挥担保物的效用,给项目公司注入了活力。浮动担保的这种特性也使其区别于特定担保。